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    1. 黃驊市人民法院

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      保證期間性質研究 發布時間:2017年04月26日




      保證期間性質研究 

      黃驊法院黃驊法庭李朝霞

       

      摘要 自《擔保法》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》發布以來,關于保證期間的性質問題一直存有爭議。保證期間究竟是訴訟時效還是除斥期間,如何正確地理解擔保法及擔保法解釋的規定,對于準確地適用法律具有重要的意義。 

      關鍵詞  保證期間  訴訟時效  除斥期間

      【案情簡介】

      2010年11月1日,案外人馮野作為甲方與被告王文、葉玲作為乙方,被告丁群等三人作為丙方簽訂《還款協議》。協議對甲、乙、丙三方就乙方結欠甲方借款本金355萬元,利息142425元,本息合計369.2425萬元的事實進行確認,并就乙方向甲方返還借款的期限(截至2013年5月1日)、方式與金額以及由丙方為乙方的還款行為承擔連帶擔保責任一事作出約定。2015年4月30日,王文、葉玲仍結欠馮野885000元。馮野遂將該80多萬元的債權轉讓給某融資擔保有限公司,并簽訂《債權轉讓協議書》,將自己在《還款協議》約定的權利、義務轉由該融資擔保有限公司享受、承擔。同日,原告該融資擔保有限公司將債權轉讓款人民幣885000元匯入馮野賬戶。2015年5月1日,馮野通過郵寄《債權轉讓通知函》的方式通知王文、葉玲及擔保人丁群等五人債權轉讓事宜。此后,該五人未向該融資擔保有限公司償還上述借款,為此,2015年5月4日,該公司訴至福安法院。

          【裁判要旨】

      法院審理后認為,馮野與原告簽訂《債權轉讓協議書》系雙方當事人的真實意思表示,合法、有效,對雙方當事人均具有約束力。協議書簽訂后,原告一方依約將債權轉讓款885000元匯入馮野賬戶,并通知債務人與保證人債權轉讓事宜。但被告王文、葉玲一直未向原告清償上述債務,已構成違約,應承擔違約責任。同時,被告丁群等三人作為擔保人,應對被告的債務在保證期內承擔連帶清償責任。

      但法院還認為,《還款協議》第四條約定,“擔保人的保證期限為本合同約定主債權履行期限屆滿之日起兩年”。該案訟爭借款的履行期限屆滿之日為2013年5月1日,則被告丁群等三人對被告王文、葉玲的債務承擔連帶保證責任的保證期從債務到期日2013年5月1日起至2015年4月30日止。而原告于2015年5月4日才訴至法院,要求擔保人丁群等三人對債務承擔連帶保證責任,已超過上述保證期,為此不予支持。

      【案例分析】

      《擔保法》第25條、第26條雖然分別規定了一般保證與連帶責任保證的法定保證期間,但是其前提都是“保證人與債權人未約定保證期間”,可見約定保證期間應優先于法定保證期間。本案中,當事人約定了保證期限為本合同約定主債權履行期限屆滿之日起兩年,債權人起訴時,保證期間已超過4天,故法院判決擔保人免責。

      從以上案例可以看出,債權人起訴時,保證期限僅超過4天,但法院仍判決擔保人免責,這對債權人應及時在保證期間內行使債權起到了一個很好的警示作用。

      在民間借貸糾紛中,當事人往往更多的關注訴訟時效期間帶來的風險,而忽視了同樣隱含風險的保證期間。很多人都知道訴訟時效期間是2年,但是對于保證人承擔擔保責任的保證期間卻并未引起注意,或者誤認為與對債務人的時效相同,往往導致債權人未及時向擔保證人主張債權,失去要求保證人承擔責任的權利,因此了解保證期間是個很重要的問題。

      本文擬從債權人在保證期間內對保證人享有權利的性質人手,進一步廓清保證期間的性質。

      一、學界對保證期間性質的不同認識

      目前學界關于保證期間性質的爭議,概括起來主要有三種觀點:一種觀點認為保證期間屬于訴訟時效期間,另一種觀點認為保證期間屬于除斥期間,還有一種觀點認為保證期間既非訴訟時效期間,亦非除斥期間,而是一種獨立的特殊的期間形態。就筆者目力所及,訴訟時效期間論者占極少數,獨立期間論者占大多數,而除斥期間論者處于中間并飽受獨立期間論者的批評。

      訴訟時效期間論認為,保證期間從本質上講就是訴訟時效時間,它應當屬于訴訟時效中特別訴訟時效的一種,可稱之為保證訴訟時效或保證時效。主要理由如下:其一,保證期間具有訴訟時效的法律效力。保證期間同訴訟時效一樣,確定了義務人承擔義務的期限。其二,保證期間和訴訟時效設立的目的相同。即都是為了維護社會經濟關系的穩定,盡早結束權利人長期不行使權利的狀態,督促權利人及時行使權利,有利于法院及時正確地處理民事糾紛。其三,保證期間和訴訟時效的起算時間相同。都是自權利人能夠行使權利之日起開始計算。其四,依據我國《擔保法》第25條第2款、第26條第2款,保證期間的效力與訴權的行使直接相關。而一般保證中,如果債權人已對債務人提起訴訟或者申請仲裁的.保證期間適用訴訟時效中斷的規定又表明該6個月的法定保證期間實際上是《擔保法》對不定期保證特別規定的短期訴訟時效。

      除斥期間論的主要理由是:其一,訴訟時效期間是法定的,不能由當事人任意約定,但是保證期間原則上可以由當事人自行約定。其二,債權人沒有在保證期間內主張權利,保證人不再承擔保證責任,可見保證期間是保證合同的效力存續期間,保證期間屆滿即發生權利消滅的法律后果。而訴訟時效屆滿后,權利人的實體權利并不消滅,只是義務人享有相應的抗辯權而已,因此保證期間完全符合除斥期間的特點。其三,除斥期間原則上應當法定,但并不排斥當事人的約定,一些國外的立法就肯定了除斥期間可以由當事人約定。

      獨立期間論認為,將保證期間歸屬予訴訟時效和除斥期間都是不準確的。保證期間可以成為一種獨立的期間類型,而不必要也不應該歸人到現有的訴訟時效或者除斥期間內,理由如下:其一,保證期間為約定期間,在沒有約定時才適用法定期間;而訴訟時效則為強制性的法定期間。其二,保證期間為請求權的消滅期間;而訴訟時效則是勝訴權的消滅期間。其三,保證期間適用于請求權;而除斥期問則適用于形成權。其四,保證期間為可變期間,即存在中斷問題;除斥期間則為不變期間。

      此外,還有學者認為.保證期間本質上屬于債務履行期間,即保證人履行保證義務的期限。保證期間的性質為附期限法律行為所附的期限。

      為什么上述觀點針鋒相對,誰也說服不了誰,甚至難以形成主流觀點或者通說?筆者發現,在所有的淪述中.學者們都認為債權人在保證期間內對保證人享有的權利為請求權,并在此基礎上討論保證期間的性質。迄今為止,筆者也沒有看到任何人對這個基礎提出質疑。因此,在這個前提下,由于除斥期間僅適用于形成權。除斥期間論者不能解決為什么保證期間會適用請求權的問題?由于訴訟時效期間屆滿僅僅消滅債權人的勝訴權而不消滅其實體權利,訴訟時效期間論者不能解決為什么保證期間的經過將消滅債權人的實體權利的問題?獨立期間論者顯然看到了訴訟時效期間論與除斥期間論的紕漏,進而認為保證期間既不能歸類于訴訟時效期間,也不能歸類于除斥期間,于是,保證期間只能自成一家了?,F在的問題是,這個前提果真正確嗎?債權人在保證期間內對保證人所行使之權利果真是請求權嗎?

      二、保證期間債權人所行使權利屬于形成權而非請求權

      保證期間既為保證合同的重要內容,又為廣義上期間制度的重要組成部分,因此.探討保證期間的性質,離不開對保證法律行為和期間制度的深入分析。保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證合同成立后,當事人之間產生了保證法律關系,但這并不意味著當事人之間當然已經產生了保證債權和保證債務。因為民事法律關系的發生與民事權利的發生不盡一致。通常情形,民事法律關系發生時,民事權利和民事義務即行發生。但在附停止條件或附始期的法律行為,其民事法律關系雖已發生,但其權利須待條件成就或期限屆至,方才發生。保證法律行為系附停止條件的法律行為。對于附停止條件的法律行為,其民事法律關系雖已發生,但其權利須待條件成就,方才發生。換言之,在保證合同約定保證期間的情況下,保證債權的發生須具備兩個條件:一是債務人逾期未履行債務;二是在一般保證中債權人須在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁,在連帶責任保證中,債權人須在保證期間內首次向保證人主張權利。如果債權人在保證期間依法主張權利的,則保證期間的使命結束,保證債權產生;如果債權人在保證期間內未依法主張權利的,則保證期間屆滿后,保證所附的條件無從成就,則不產生保證債權。所以,在保證期間終止之后,可能存在保證債權未能產生或者保證債權產生兩種狀態。但是不管怎樣,保證債權都產生于保證期間終止之后。

      有學者認為,保證期問為保證合同所附的終期。筆者對此難以茍同。所謂法律行為附期限,是指以將來確定發生的事實作為決定法律行為效力的附款。關于期限與條件,可以從以下方面進行區別:其一,時期確定,到來亦確定者,為期限。如“明年1月1日將如何如何”;其二,時期確定,能否到來不確定者,為條件。如“甲成年時將如何如何”,甲成年的時間固然確定,但其能否到來不確定,若甲未成年而死亡,則所約定的事實將不能成就;其三,時期不確定,到來確定者,為期限。如約定“下次下雨將如何如何”,什么時候下雨雖不能確定,但是總有一天會下雨;其四,時期不確定,到來亦不確定者,為條件。如約定“甲若考上大學將如何如何”,甲能否考上大學難以預料,其于何時考上大學亦不可知。在保證法律關系中,一般情況下保證期間雖然是確定的,但是能否到來不確定,如果債權人在債務履行期限內履行了債務,則保證法律行為所附之事實將不能成就。在主債務沒有約定履行期限或者履行期限約定不明時,甚至連保證期間本身都是不確定的,能否到來亦不確定。因此,可以肯定保證期間不是保證法律行為所附的期限。

      既然保證債權產生于保證期間終止之后,那么債權入在保證期間內所行使的權利,是什么性質的權利?民法理論上,以權利的作用不同,可將權利分為支配權、請求權、形成權、抗辯權。債權人在保證期間內所行使之權利,顯然不屬支配權或抗辯權。那么,債權人所行使的權利是請求權還是形成權呢?訴訟時效主要適用于請求權,除斥期間適用于形成權。適用對象的不同,是二者“最基本的區別,其他區別皆源于此”。是故,明確債權人在保證期間內所行使權利的性質,實為判斷保證期間性質關鍵所在。債務人逾期未履行債務的,債權人可以請求債務人或者保證人履行債務或者承擔責任。若債權人在保證期間內以其行為表明,其將會要求保證人承擔責任,則保證期間的使命結束。顯然,債權人在保證期間內做出的其將要要求保證人承擔責任的意思表示只須單方面做出,即產生法律效力。這種通過單方意思表示就能發生法律效力的權利就是形成權。因此,可以明確,債權人在保證期間內所行使之權利是形成權。

      在保證期間內債權人應當通過什么樣的行為來表明其將會要求保證人承擔保證責任呢?換言之,債權人的單方意思表示應當以什么樣的方式做出呢?在一般保證中,須在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁,而在連帶責任保證中,須在保證期間內首次向保證人主張權利。為什么在一般保證中債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁是其行使形成權的意思表示呢?一般情況下,權利人行使權利須直接對義務人為之,即使在涉他合同關系中,權利人行使權利亦須直接對合同相對人為之。為什么債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁,會對保證人產生影響呢?在一般保證中,主債務履行期限屆滿債務人未履行債務的,債權人如欲主張權利,有兩個選擇:一是在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁,一是在保證期間屆滿后對債務人提起訴訟或者申請仲裁。

      但是,債權人如欲對保證人主張權利,則必須選擇前者。債權人所以選擇前者,實是為了有朝一日可以向保證人主張權利??梢?,債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁,一方面固然是針對債務人,另一方面,也是針對保證人。針對保證人,債權人其實做出了一個意思表示。此意思表示所欲發生的效果是,他將向保證人提出請求。此意思表示雖以對債務人提起訴訟或者申請仲裁的方式做出,卻是以單方面的形式直接對保證人發生法律效果,故此意思表示所行使者,乃形成權,確切地講乃選擇權??梢?,在債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁的行為中,隱含了一個針對保證人以行使選擇權的意思表示。此選擇權的行使,須在保證期間內以對債務人提起訴訟或者申請仲裁的方式為之。債權人對債務人提起訴訟或者申請仲裁,實在是債權人行使選擇權的特殊方式,也是唯一方式。根據一般保證法律行為所附之條件,債權人選擇權之行使須在保證期間內為之。債權人若不在保證期間內行使該選擇權,則保證法律行為所附之條件不能成就,保證債權便不能產生。債權人若在保證期間內行使該選擇權,便使保證法律行為所附之條件成就,保證債權于是產生。在一般保證中,由于先訴抗辯權的存在,保證債權雖然產生,債權人卻不能立即行使。在連帶責任保證中,債權人須在保證期間內首次向保證人主張權利,方能使保證法律行為所附的條件成就。表面上看,債權人向保證人主張權利,是要求保證人承擔保證責任,于是人們便認為債權人所行使之權利屬請求權。筆者認為,債權人在保證期間內首次向保證人主張權利的行為,包含了兩個意思表示,行使了兩種不同性質的權利。在連帶責任保證中,債務人逾期未履行債務的,債權人可以選擇向債務人主張權利,也可以選擇向保證人主張權利。但是,債權人欲請求保證人承擔保證責任的,其第一次向保證人主張權利的行為必須發生在保證期問內,否則,保證人將不承擔保證責任。為什么要求債權人第一次主張權利的行為須發生在保證期間內呢?因為保證期間的存在原本就要求債權人須在該期間內做出選擇,這原本就是保證期間的使命。所以,由于保證期間的存在,債權人在該期間內主張權利的行為還隱含了另外一重意思,即他將請求保證人承擔保證責任。比如,債權人在保證期間內向保證人發出《履行保證債務通知書》,這一行為固然是請求保證人承擔保證責任,但卻首先表明他已經選擇保證人為相對人的意思。所以從債權人發出通知書的行為中可以推定他已經做出了選擇。債權人做出選擇是第一步,而主張請求權是第二步。故嚴格地說,推定的意思表示發生在前,而明顯的主張請求權的意思表示發生在后。前一意思表示所行使者為選擇權,后一意思表示所行使者為保證債權清求權。只因現實生活中,債權人只需一行為便可發生同樣的法律效果,故而此兩個意思表示被一行為籠統地表示出來。既然債權人首次向保證人主張權利的行為包含了兩個意思表示,那么是哪一個意思表示使保證法律行為所附之條件得以成就呢?條件乃是決定法律行為效力之附款。前一個意思表示所欲發生之效果是,以保證人為相對人,希望保證人從此開始履行保證合同,也就是欲使已成立的保證合同生效。此意思表示一旦到達保證人,將使保證合同生效。故而,此意思表示的做出,將使保證法律行為所附之條件成就。換言之,選擇權的行使,將使保證法律行為所附之條件成就。但此選擇權并非任何時候均可為之,而是必須在保證期間內為之。既然債權人在保證期間內行使選擇權,使保證法律行為所附條件成就,那么,保證債權便從條件成就之時產生,也就是從選擇權行使之時產生。保證債權產生,保證債權請求權也便隨之而生,債權人便得行使該請求權。雖然選擇權之行使與保證債權請求權之行使表面上同時進行,但選擇權行使在前而保證債權請求權行使于后卻是事實??梢?,在連帶責任保證中,債權人首次向保證人主張權利的行為事實上也包含了兩個意思表示。嚴格說來,這兩個意思表示有前后之分。前一個意思表示所行使者,乃選擇權;后一個意思表示所行使者,乃保證債權請求權。選擇權之行使使保證法律行為所附之條件成就,從而產生保證債權。若債權人不依法行使選擇權,則保證債權便無從產生。選擇權之行使受保證期間的限制,須在保證期間內為之;而保證債權請求權卻不受保證期間的限制,債權人于該期間屆滿后對保證人所行使者則為請求權。債權人首次主張權利的行為須發生在保證期間內,而該行為的發生卻使保證期間終止,所以,債權人在保證期間內對保證人所主張的權利,是第一次,也是最后一次。也即是說,在保證期間內,債權人只能行使一次權利。該權利為什么只能行使一次呢?因為形成權只能行使一次。這又從另一方面證明:債權人在保證期間內對保證人主張的權利是形成權。

      三、保證期間不是訴訟時效期間而是除斥期間

      保證期間內債權人所行使的權利為形成權,那么,反對訴訟時效期間論便有充足的理由。這些理由包括:其一,訴訟時效主要適用于請求權,而保證期間則適用于形成權。適用對象之不同是二者根本的區別。其二,通說認為訴訟時效具有強行性,不可由當事人約定而排除適用。保證期間則以當事人約定為原則,在無約定的情況下,始適用法律的規定,故保證期問為約定期間,法律之規定僅是對當事人意思的推定而已。故作為約定期間之保證期間不可排除訴訟時效期間的適用。其三,二者立法精神不同。訴訟時效“所維持之秩序乃反于原有秩序之新秩序”,而保證期間則不同,債權人未在保證期間內行使選擇權的,保證期間經過保證人將不再承擔保證責任,保證期間所維持之秩序乃原有之秩序。其四,起算點不同。關于訴訟時效期間的起算,有不同的立法例。我國規定為從知道或者應當知道權利被侵害時起算。而保證期間的起算,一般自主債務履行期限屆滿之日起算,即保證期間的起算點是權利成立之日。其五,期間經過的法律效果不同。在我國,訴訟時效期間經過,權利人的實體權利并不消滅,而保證期間經過,債權人之選擇權消滅。選擇權消滅便無所謂行使問題,保證債權便無從產生,保證債權既未產生,也就無所謂消滅的問題。保證期間被證明不是訴訟時效期間,并不意味著證明了保證期間就是除斥期間。何謂除斥期間,有兩種不同的認識:一是認為“除斥期間者乃權利預定存續之期間也”,我國學者多持此觀點;二是認為除斥期間是一種適用于形成權,對形成權的行使進行時間限制的一種期間。筆者贊同后一種觀點。理由如下:民法上以期間限定權利之存續者多矣,在知識產權方面,有著作權、專利權之存續期間;在用益物權方面,有土地使用權之存續期間等。然而,仔細分析這些期間與除斥期間卻有不同。期間作為法律事實,有兩種不同的情況:一是單純以一定期間為法律事實,如民事主體取得民事行為能力的期間;二是以一定期間與一定事實狀態相結合為法律事實,即所謂復合之法律事實,如訴訟時效期間。知識產權、用益物權等財產權利僅因其存續期間經過而發生權利消滅之后果,與權利人在權利存續期間是否行使權利、怎樣行使權利、行使多少次權利均無關系。訴訟時效則須以一定期間之經過的事實與請求權不行使的事實相結合,始能產生一定的法律效果。除斥期間亦如是,須以一定期間之經過的事實與形成權不行使的事實相結合,始能產生一定的法律效果。所以,知識產權、用益物權等財產權利之預定存續期間實為純粹的期間形態。而除斥期間則不同,除斥期問與訴訟時效一樣實為復合之法律事實。另外,除斥期間制度的價值取向在于,要求當事人在一定期間內消除法律行為或法律關系中的不確定因素,而知識產權、用益物權等財產權利在其存續期間內,其權利狀態是明確的,無須當事人采取任何行動??梢?,與知識產權、用益物權等財產權利相比,除斥期問制度具有不同的價值取向,除斥期間是對形成權的行使進行時間限制的期間。由于形成權總因一次行使即消滅,如追認權、撤銷權、解除權等概莫能外,故除斥期間為形成權的存續期間?;谝陨吓袛?,筆者認為保證期間屬于除斥期間的理由如下。

      其一,與除斥期間一樣,保證期間適用于形成權。保證期間確有除權之特點,但其所除之“權”,乃作為形成權之一的選擇權,而非請求權。因選擇權之有效行使而生之保證債權請求權,自應適用訴訟時效期間的規定。如此,就可以避免一方面承認保證期間屬除斥期間,另一方面又認為保證期間可適用訴訟時效中斷的規定的尷尬。

      其二,與除斥期間一樣,保證期間是復合的法律事實,而非單純的期間形態。單純的期間經過并不能產生法律效力,須一定期間的經過與債權人形成權之不行使的事實相結合,始能發生權利消滅的法律效力。保證期間內,債權人只能也只須行使一次形成權,便可使保證期間終結,這與除斥期間是一樣的。

      其三,通說認為,法律設置除斥期間的價值取向在于,要在除斥期間內消除當事人法律行為或法律關系中的不確定因素,將當事人之間的法律關系確定下來。保證期間的價值取向同樣在此。主債務履行期限屆滿,債權人享有選擇權,此選擇權之存在,本身即意味著當事人之間的法律關系中存在不穩定因素。若任此權長期存在下去,將使保證人與債權人之間的關系長期處于不確定狀態。于是法律特設保證期問

      制度,督促債權人盡快行使選擇權,以使這種不確定之狀態確定下來。除斥期間為何能使不確定之狀態確定下來,乃因形成權具有這樣的重要作用,即其行使可確定法律行為之效力。例如,追認權之行使,可確定法律行為的生效;撤銷權之行使,可確定法律行為效力的變更;解除權之行使,亦確定效力的變更。選擇權之行使,亦如是。

      其四,價值取向決定了除斥期間為不變期間,保證期間同樣如此。若保證期間可變,則將使法律關系的不確定狀態更加不可確定。同時,亦使保證期間與訴訟時效在制度功能上相重合,從而失去其獨立存在的理由。

      其五,學界多認為除斥期間具有強行法性,其實不然。首先,我國民法并未禁止當事人對除斥期間進行約定,相反卻有約定除斥期間的規定。如《合同法》第95條規定:“法律規定或者當事人約定解除權行使期限,期限屆滿當事人不行使的,該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限,經對方當事人催告后在合理期限內不行使的,該權利消滅?!逼浯?,大陸法系亦有約定除斥期間的立法例。如《德國民法典》第350條規定:“未就約定解除權的行使達成關于期間的協議的,另一方可以就其行使向解除權人指定適當期間。不在期間屆滿前表示解除的,該項解除權消滅?!痹俅?,形成權的作用在于確定法律行為之效力,該權利既可由當事人約定,那么,由當事人約定該權利的行使期間有何不可?

      其六,除斥期間和保證期間的起算點相同。通說認為,除斥期間自權利完全成立之時起算,而保證期間亦自選擇權完全成立之時起算。

      前已述及,目前獨立期間論事實上已得到多數人的支持,在此且將其理論邏輯揭示如下:所有的觀點都認為債權人在保證期間內所行使之權利為請求權,獨立期間論同樣建基于此。由于債權人在保證期間內不行使權利的,保證人不再承擔責任,故保證期間確有除權的性質。保證期間雖具有除權的特點,卻不能歸入除斥期間,因為除斥期間適用于形成權,而保證期間適用于請求權。保證期間雖適用于請求權,卻也不能歸入訴訟時效期間,因為訴訟時效具有強行性,而保證期間事實上卻為約定期間,同時,訴訟時效期間屆滿,僅消滅勝訴權,而保證期間屆滿卻消滅實體權。保證期間既不能歸人訴訟時效期間,又不能歸人除斥期問,故只能是獨立的期間形態了。那么,根據本文論述,保證期間適用于形成權而非請求權,保證期間屆滿所除之權乃形成權而非請求權,則此論不攻自破矣。

      四、除斥期間定性下的保證期間定義

      立法上并未明確保證期間的概念。何謂保證期間,學界主要有三種主張:一種觀點認為,保證期間為當事人約定或者法律規定的保證債權的存續期問,或者保證期間是“保證人與債權人在保證合同中約定的或者由擔保法規定的債權人要求保證人承擔保證責任的權利義務期限”。另一種觀點認為,所謂保證期間(也稱保證責任期間),是指“根據當事人約定或者法律規定,債權人應當向債務人(在一般保證情況下)或者保證人(在連帶保證情況)主張權利的期間。債權人沒有在該期間主張權利,則保證人不再承擔責任?!钡谌N觀點認為,保證期間是保證人能夠“容忍”債權人不積極行使權利的最長期間,在該期間內,債權人向保證人主張權利的,保證期間因未完成而失去意義,保證人對債權人的保證責任不再受保證期間的限制,而債權人對保證人的權利唯受訴訟時效的限制;經過保證期間,債權人不行使權利的,保證人不再受保證合同的約束。

      第一種觀點雖然表述有所不同,但實質是一樣的,即都認為保證期間是債權人向保證人主張保證債權或者要求保證人承擔保證責任的期間。這種觀點看似簡單明了,但其自相矛盾是顯而易見的。因為既然保證期間為保證債權的存續期間,那么保證期間屆滿后,保證債權便不復存在。但是,我們知道,保證期間屆滿后,債權人向保證人所主張的權利依然屬于保證債權,保證人所承擔的責任依然屬于保證責任??梢?,此論并沒有揭示保證期間與債權人行使權利的其他期間的區別。

      第二種觀點顯然是嚴格根據現行法律的規定作出。此論認為保證期間是債權人主張權利的期間,那么保證期間終止后,債權人還能否主張權利?事實上,債權人在保證期間內主張權利的,債權人在保證期間屆滿后仍然可以向保證人主張權利。既然保證期間是債權人主張權利的期間,為何保證期間終止之后,債權人依然可以向保證人主張權利。何況,即使債權人在保證期間內主張權利,該期間屆滿后,保證人并不必然承擔責任,因為若保證人主動履行保證債務,責任便無從產生。而且,此論也沒有指明,在一般保證中債權人向債務人主張權利的方式僅限于提起訴訟或者申請仲裁,而不包括其他主張權利的方式。因此,此論同樣沒有揭示保證期問與債權人行使權利的其他期間的區別。

      第三種觀點是獨立期間論的反映,得到多數學者的贊同。但這種觀點至少有三點缺失。首先,“容忍”一詞并不是大陸法系法學上的術語。其次,“民法中對民事權利進行限制的期間無非兩種,即權利存續期間和權利行使期間”。若為權利行使期間,則期間屆滿并不意味著權利當然消滅。該觀點一方面認為保證期間為權利行使期間,另一方面又認為該期間具有除權的效果,實是自相矛盾,顧此失彼。再次,該觀點不能解釋,同樣是權利行使期間,為什么權利人在前一個期間內行使權利的,該期間會被另一個期間所代替。此論其實與前兩種觀點一樣陷入了同樣的誤區,即沒有揭示保證期間的根本屬性。某事物所以為某事物,乃因其有區別于其他事物的質的規定性。某事物的定義,必須揭示該事物與其他相關事物的質的不同。同樣,欲給保證期間下一定義,須從其性質人手。根據本文對保證期間性質的基本認識,筆者以為,保證期間是當事人約定或者法律規定的債權人選擇權的存續期間,該選擇權的行使,在連帶責任保證中以直接向保證人主張的方式為之,在一般保證中以對債務人提起訴訟或者申請仲裁的方式為之。

      本定義揭示了保證期間的如下內涵:其一,保證期間適用的對象是作為形成權之一的選擇權,這就表明債權人在保證期間內所行使之權利不是保證債權請求權,而是選擇權。其二,用存續期間一詞,表明保證期間是除斥期間,也表明債權人不行使權利的后果是除權,但所除之“權”并非請求權而是選擇權。其三,指明債權人在不同情形下行使選擇權的方式,即在連帶責任保證中以直接向保證人主張的方式為之,在一般保證中以對債務人提起訴訟或者申請仲裁的方式為之。

       

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